最高额抵押作为一种银行债权担保方式，因其财产有形、价值可量化、可循环利用及一定的公示效力而被银行广泛采用，但同时其也是最易出现实务疑难的一个领域。笔者作为基层银行的一名法律工作人员，在日常接受的业务法律咨询中，被问及最多的即最高额抵押方面的问题，现结合法律理论及当地政策，对一些常见问题提出参考观点，以期减少实务操作风险。

一、最高额抵押合同与股东会（董事会）决议相关要素不一致

根据公司法规定，公司向其他企业投资或者为他人提供担保，应依照公司章程规定，由董事会或股东会决议。因此，银行在接受抵押担保时应要求抵押人出具决议，如抵押人公司章程未对决议机构作规定，为防范风险应尽量要求公司出具相应的股东会决议。

实践中，担保单位股东会（董事会）决议在表述担保金额及范围时说法不一，有的容易引起歧义，如表述为“同意为***公司向贵行申请的信贷业务担保**万元本金及利息”。该金额可作两种理解，一为本金金额，二为本金与利息合计金额，从范围上来说均小于最高额抵押合同中约定的担保范围，后者为主合同项下的全部债务，包括全部本金、利息、违约金、赔偿金、实现债权与担保权利的费用等。对此，担保单位决议在担保金额上至少应与最高额抵押合同中的担保责任最高限额一致，在担保范围上可不作罗列，以免罗列不全造成不一致而引起争议，因而可直接表述为“同意为***公司向贵行申请的信贷业务**万元提供担保”。

担保单位决议为减少重复出具的繁琐，通常将决议有效期设定较长时间，部分决议中同时附上抵押财产清单并列明评估价值。由于抵押物价值根据贷后管理要求须每年评估，而评估价值必然发生浮动，新的评估价值通常仍符合抵押率要求，并不需要抵押人追加担保或采取其他措施，但此时决议对应的内容与现状已不完全吻合，有意见认为谨慎起见应重新出具决议。对此，笔者认为，在以后办理新的业务中，考虑到避免此种情况发生，且实践中有可能涉及追加财产抵押，可要求担保单位出具的决议中不详细列明财产及价值，而笼统表述为以房产、土地或其他自有财产做抵押担保。

但对于已经出具决议的情况，可继续依据原决议，不另行出具，一是担保单位提供决议只是表明担保意向，此时借款合同和担保合同处于缔约阶段，最终担保单位的担保金额、担保财产等要素应以担保合同为准；二是即使股东会或董事会决议存在瑕疵（尤其是形成过程存在瑕疵的情况下），鉴于决议是担保单位内部意思形成的结果，而对外签订的合同是担保单位对外的意思表示，出于保护善意第三人和维护交易安全的考虑，只要对外的表示行为不存在无效的情形，担保单位就应受其表示行为的制约。

二、最高额抵押期间抵押人名称、法定代表人变更或死亡的合同效力

最高额抵押合同履行过程中，抵押人名称变更或抵押人的法定代表人变更或死亡的，是否需要重新签订抵押合同？根据合同法的规定，合同生效后，当事人不得因姓名、名称的变更或者法定代表人、负责人、承办人的变动而不履行合同义务。因此，发生上述变动情形并不影响变动前签订的合同的法律效力，也不影响合同的继续履行。少数客户经理提出的新发放贷款是否需要征得新的法定代表人的同意或向其发出书面通知以及新的法定代表人明确表示拒绝履行如何处理的问题，答案也迎刃而解。

但实务操作中，根据贷后管理和审计检查的要求，银行应将抵押人名称或法定代表人变更的相关文件及工商变更登记的相关资料备案留存。对于法定代表人突然死亡，新的法定代表人尚未确定或虽已确定但尚未办理变更登记手续的，如银行需与单位新签订合同，应要求单位提供临时或新的法定代表人有权签字的证明（如股东会或董事会决议、公司章程、任命文件等），或直接修改合同生效条款，约定合同经单位加盖公章后生效。

三、最高额抵押合同债权确定期间、抵押登记期间与贷款到期日的关系

债权确定期间的意义在于，只要债务人与银行签订的主合同的签订日在债权确定期间内，抵押人就应按照抵押合同的约定对该笔主合同承担抵押担保责任。当然，如果银行相关业务规定主合同贷款到期日不可以晚于债权确定的终止日的，则应按照业务规定执行。

实务操作中，登记部门通常要求抵押登记期间与债权确定期间一致，则主合同贷款到期日往往超过抵押登记期间，或者即使抵押登记期间比债权确定期间长，也可能发生贷款尚未到期，登记的抵押期间已过的情况。此时，根据担保法解释规定，当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间，对担保物权的存续不具有法律约束力。而《物权法》也规定，只要银行在主债权诉讼时效期间内行使了抵押权，而无论登记的抵押期间是否经过，银行的抵押权应当不受影响。因此，从法律理论上来说，在登记部门登记的抵押期间对抵押权的存续并无法律效力，抵押权并不因抵押期间经过而消灭。

但理论上的合理性并不能完全排除实践中的操作风险，主要表现在抵押登记期间到期后，如果银行对此置之不理，则抵押的公示效力期间届满，不排除善意第三人通过登记取得抵押权，而银行抵押权落空的风险。

对此，银行应根据当地登记部门的不同要求采取不同措施。首先应当是积极同登记部门协商，取消对抵押期限的设定，或者至少与主债务的存续期间一致。协商不成的，对于登记部门允许展期的，银行应签订关于延长抵押期间的补充协议，及时办理变更登记。所谓变更登记应是在登记系统中进行变更，即对外具有公示效力。此种做法对银行而言，方便、高效，无后遗症。部分登记机关只允许续登记，即在权利证书和他项权利证书上盖章备注，而无法在系统中进行修改，该做法同样便利，但在防范善意第三人上存有漏洞。实践中银行倾向选择的解决途径是回收再贷，即由借款人先还清债务，再解除抵押登记，而后重新办理抵押借款，此种方式对银行的现有债权风险较小，但存在的最大问题是实现的可能性小，通常为理想状态。更多时候，银行受限于借款人经营现状，不得不在未结清债项时即解除原抵押，同步办理新抵押，但该做法存在显而易见的三个风险：一是解除原抵押登记后，抵押人反悔，不按约定办理新的最高额抵押登记；二是解除原抵押登记至办妥新的抵押登记期间，如该抵押物因抵押人其他纠纷被查封或被其他债权人先进行了抵押登记，则银行未结清贷款将处于担保悬空状态，且银行无法取得抵押权；三是抵押物上如果存在后顺位抵押权人，原抵押登记解除后其将自动转为第一顺位抵押权人，银行再办理抵押时将丧失优先顺位受偿权（此风险对于借款人已结清贷款的仍存在）。

鉴于以上问题，银行为防范风险，应要求借款人在解除原抵押前提供银行认可的其他足额担保，并要求抵押人协同办理变更手续。对于存在后顺位抵押权人的，应将后顺位抵押同时解除，并重新办理抵押登记，以确保银行抵押权顺位的优先性。

四、最高额抵押期间相关合同要素变更时的注意事项

最高额抵押合同签订后，在抵押期间，当事人有权协商变更合同。关于变更最高额抵押合同，《物权法》第二百零五条规定，最高额抵押担保的债权确定前，抵押权人与抵押人可以通过协议变更债权确定的期间、债权范围以及最高债权额，但变更的内容不得对其他抵押权人产生不利影响。最高院《担保法》司法解释第八十二条也规定，“当事人对最高额抵押合同的最高限额、最高额抵押期间进行变更，以其变更对抗顺序在后的抵押权人的，人民法院不予支持。”因此，银行客户经理在实践操作中须关注这两个变更问题。
　　一是最高债权限额的变更。最高额抵押合同生效后，贷款人和借款人协商变更限额，抵押人同意增加最高限额，并经抵押登记的，新的抵押关系成立。但是，未经抵押人同意或未经登记的不发生抵押效力，抵押人不承担增加部分的担保责任;即使经抵押人同意并已登记生效，抵押权人也不得以其增加部分对抗变更登记前已成立的后顺序抵押权人。

二是最高额抵押期间的变更。最高额抵押合同所约定的期限，借款合同双方当事人可以协商变更，抵押人也可以同意借款合同当事人商定的变更，但是，上述三方当事人协商变更抵押期限，不得对抗已经成立的后顺序抵押权人。例如，在重复抵押中，顺序在先的抵押权人与借款人和抵押人协商延长最高额抵押日期，延后所产生的债权，在处理抵押物时对后顺序抵押权人无效，即不得优先于后顺序抵押权人受偿。

五、最高额抵押期间抵押物被查封、扣押时的处理

最高额抵押期间银行抵押物经常发生被有权机关查封、扣押的现象，实践中银行易对以下几个问题产生疑惑：一是银行如何得知抵押物被查封，怎样判断债权是否已确定。当然，此问题应为银行贷后管理的基本要求，银行在接受最高额抵押担保期间，尤其是在发放每笔贷款之前，都应对抵押物的状况进行了解，以防因抵押物被查封、扣押而导致脱保情况的发生。同时根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》，人民法院查封、扣押被执行人设定最高额抵押权的抵押物的，应当通知抵押权人。抵押权人受抵押担保的债权数额自收到人民法院通知时起不再增加。人民法院虽然没有通知抵押权人，但有证据证明抵押权人知道查封、扣押事实的，受抵押担保的债权数额从其知道该事实时起不再增加。实践中法院常常怠于通知，对此，银行可通过相关登记管理部门查询抵押物是否被查封的事实，如被查封，则管理部门档案显示该抵押物被司法冻结。

二是最高额抵押期间抵押物被查封、扣押但其后又被解封、解押时银行如何处理。《物权法》第206条规定，最高额抵押中，出现“抵押财产被查封、扣押”情形的，抵押权人的债权确定，其后发生的债权不再享有抵押担保的效力，但此规定是否适用于抵押物又被撤销查封、扣押的情形呢？笔者以为，抵押财产被查封、扣押，通常是由于其他债权人与抵押人之间存在债务纠纷，如果此时允许抵押人在最高限额内增加债务，意味着发生在其他债权人保全行为之后的债权成了优先债权，则损害了其他债权人的利益，因此，抵押财产一旦被查封、扣押，抵押债权确定，不得再增加。但是，如果查封、扣押被解除，查封、扣押申请人已撤销了自己的查封、扣押意思表示，也就撤销了债权确定的后果，意味着抵押人的财产恢复正常经营处分，第三人（包括后位担保物权人和普通债权人）并不干预抵押人的财产抵押，而原本设立的最高额抵押是债权人、债务人与抵押人达成的一致，第三人如反对最高额相应的债权增加，其可以以申请查封、扣押的方式使最高额抵押的债权不再增加，未有此意思表示的，不能推定相应的意思表示，因此，此时应该认为最高额抵押得以恢复，其后增加的债权仍受抵押担保。从法理上来说，台湾民法物权部分三项最高额抵押权确定之规定明确：抵押物因他债权人声明强制执行经法院查封，而为最高额抵押权人所知悉，或经执行法院通知最高额抵押权者。但抵押物之查封撤销时，不在此限。该条明确了查封被撤销时，债权额未确定。

三是贷款到期，借款人和抵押人不还款，银行欲起诉时如何处理抵押物。遇此情形，银行应在诉前或诉中向法院申请财产保全，查封抵押物。部分银行认为抵押物已办理登记，银行享有优先受偿权，因而怠于财产保全，造成抵押物被其他债权人申请查封。诚然，根据相关法律规定，已经设定担保的财产被采取查封、扣押等保全或执行措施的，并不影响担保权的效力，银行作为担保权人仍然享有优先受偿权。但实际操作中，根据首封法院处置原则，他人查封在先会给银行带来如下问题：一是无法及时处置抵押物清偿债权；二是延误处置使得利息和罚息增加。

当然，如果因种种原因还是发生了担保物被其他法院在先查封的事实，银行也并非束手无策。银行一是申请首封法院要求首封申请人提供能覆盖银行债权本息的诉讼担保。抵押物处置后，积极主张银行债权及由于延误处置担保物而增加产生的利息和罚息。如执行法院对该增加部分债权不予支持，应提出书面异议。二是积极采取轮候查封。首封法院怠于处分财产或为无益处分查封财产时，应提请轮候法院与首封法院协商移送处置担保物。

（建行镇江分行办公室）